정식재판에서 불이익변경금지의 원칙*대한변호사협회신문 기고
                                                                                   (부산지방변호사회 윤여준 변호사)

형사소송법 제368조는 ‘피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다’고 규정하고 이를 상고심에 관한 제399조에서 준용하도록 규정하고 있다.

그리고 약식명령에 대한 정식재판의 청구는 상소가 아니라 그 명령을 한 법원에 대하여 통상의 공판절차에 따른 심판을 구하는 것이므로 정식재판청구사건에 대하여 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다는 것이 종래의 판례의 태도였으나(대법원 1966. 2. 28. 66도 101등), 1995. 12. 29. 형사소송법이 일부 개정되면서 제457조의2가 신설되어 ‘피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다‘라고 규정함으로써 약식명령에 대한 정식재판청구사건에 관하여도 불이익변경금지의 원칙이 적용됨을 명문화하여 피고인이 정식재판을 청구한 경우 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지에 대한 종래의 논의를 종식시켰다.

그러나 실무에서 정식재판에 불이익변경금지의 원칙을 적용하도록 하는 입법이 타당한 것인지 의문이 들 때가 한 두 번이 아니다.

대부분 정식재판사건은 상해, 폭행, 음주운전, 재물손괴, 공무집행방해, 사기 등으로 너무나도 증거가 명백한 사건들이다.

그럼에도 불구하고 많은 피고인들이 정식재판을 청구하면서 공소사실을 다투고 있는데, 이는 불이익변경금지의 원칙이 일조를 하고 있기 때문이다.

즉 정식재판사건에 불이익변경금지의 원칙이 적용된다는 것은 일반인들에게도 잘 알려진 공지의 사실이고, 또한 각종 검색포털사이트에서 약식명령에 대한 대처방법을 묻는 질문에 대한 답변을 보면 ‘잘하면 벌금을 좀 깎을 수 있고 밑져도 본전이니 정식재판을 청구하라’ 등 정식재판청구를 부추기는 방향으로 기재되어 있다.

한편, 약식명령에 대한 피고인의 정식재판 청구권 행사를 보장하는 것은 인권보장의 측면에서 절실히 요청되는 것이므로 정식재판이 과다하게 청구되는 폐단은 부득이한 것이라고 주장할 수도 있을 것이다.

그러나 인권을 보장한다는 명분하에 피고인이 부당하게 공소사실을 다투면서 재판부를 기만하려고 하는 것까지 용인할 수는 없다.

정식재판사건의 국선변호를 진행하다 보면 피고인이 공소사실을 다툴 경우 부득이 증거동의절차를 통해 참고인진술조서를 부동의하게 되고, 이에 따라 3-4명 이상의 증인이 법정에 출석하는 것이 불가피하게 된다. 그러나 정작 증인신문을 하다 보면 피고인의 주장이 거짓이라고 드러나는 일이 한 두 번이 아니다.

변호사 개인에게는 정말 억울한 피고인에 대한 변론에 쏟아야 할 정열을 엉뚱한 곳에 쏟아버린 꼴이고, 국가적으로는 증인 출석에 따른 증인여비가 국고에서 빠져나가게 되는 것이다. 나아가 이러한 일들이 비일비재하다보니 피고인이 다투더라도 피고인의 말이 사실일 가능성이 낮다는 선입견 속에 재판부가 재판을 진행하지 않을까 우려된다.

이러한 여러 가지 문제점들에도 불구하고 정식재판에 불이익변경금지의 원칙을 적용하지 않으면 안 되는 당위성은 무엇일까?

원래 약식명령에 대한 정식재판의 청구는 상소가 아니기 때문에 정식재판에서 불이익변경금지의 원칙을 반드시 적용해야 할 이론적 근거는 없다.

결국 원론적으로 피고인의 상소권보장을 위한 측면이 문제 될 것이지만, 정말 억울한 피고인은 불이익변경의 위험을 감수하고도 정식재판을 청구할 것이고, 오히려 재판부는 그러한 피고인에 대한 사건을 신중하게 심리하게 되지 않을까?

그리고 만일 피고인의 억울한 사정이 관련 증거의 부재로 인해 결국 밝혀지지 않았다고 한다면 피고인은 과연 불이익하게 될까? 그러나 재판부가 제반사정을 고려하지 않고 무조건 피고인을 괘씸하게 생각하여 약식명령의 벌금액보다 불이익하게 벌금액을 증액할 것으로 보이지는 않는다.

나아가 정식재판에 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다면 많은 약식사건의 서류 속에서 벌금형에 처해져서는 안 될 사건이 운 좋게 벌금형으로 처해졌을 경우 정식재판을 통해 정당한 형벌을 산정할 수 있게 될 것이고, 당연히 무조건 정식재판을 청구하고 보자는 행태의 ‘묻지마’식의 청구는 사라지게 될 것이다.

이런 생각들을 과연 나만이 하고 있는 것일까!